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21说案丨最高法修改非法集资司法解释：增加P2P、虚拟币、养老新型非吸方式 明确退赃退赔可减轻处罚

南方财经全媒体集团 见习记者 杨希 徐世祯 北京报道

2月24日，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（以下简称《修改决定》），对《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，以下简称《解释》）作出修改。

具体来看，此次修改对原司法解释中有关非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪处罚标准进行修改完善，明确相关法律适用问题，更好贯彻宽严相济刑事政策，依法惩治非法集资犯罪，维护国家金融安全和稳定。

据了解，修改后《解释》保留认定非法吸收公众存款罪的四个特征要件不变，即非法性、公开性、利诱性、社会性，结合司法新实践和犯罪新形式，增加网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式，同时针对养老领域非法集资突出问题，增加“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”情形，为依法惩治P2P、虚拟币交易、养老领域等非法集资犯罪提供依据。

北京初亭律师事务所合伙人孙威认为，修改后的《解释》贯彻了宽严相济的刑事司法政策。一方面加大对以“金融创新”为名的非法集资打击力度，严打以非法集资为业的人员，严打集资诈骗（巨额罚金或者没收财产）；另一方面对于初犯、积极退赔、全额退赔人员从宽处理，强调追赃挽损，涉众型案件办理的三效合一。

需要指出的是，从2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪的法条作出了重大修改，将非法吸收公众存款罪的法定刑规定为三档，同时将积极退赃退赔规定为法定从轻、减轻处罚情节。

北京市京师律师事务所刑委会副主任、金融犯罪研究中心主任王殿学认为，最高法此次《修改决定》出台，积极的回应了《刑法修正案（十一）》的修改，同时，对实践中出现的争议问题进一步明确了法律适用标准。

新增虚拟币、养老等非吸方式

《解释》原条文共九条，修改后《解释》共十五条。对其中的五个条文进行了修改，增加了六个条文。修改后《解释》保留认定非法吸收公众存款罪的四个特征要件不变，即非法性、公开性、利诱性、社会性。

最高法刑三庭相关负责人介绍，重点是修改完善了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准，同时，进一步修改完善认定非法吸收公众存款罪的特征要件和非法吸收资金的行为方式，明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪罚金数额标准等。

具体来看，《解释》原第二条规定了非法吸收资金的十种行为方式，并规定了兜底条款，修改后《解释》在原规定的基础上，结合司法新实践和犯罪新形式，在该条第八项、第九项中分别增加网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式，同时增加一项“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”作为第十项，为依法惩治P2P、虚拟货币、养老领域等非法集资犯罪提供依据。

最高法刑三庭相关负责人进一步指出，近年来养老领域非法集资犯罪频发，犯罪分子打着“养老服务”“养老项目”“老年产品”以及“以房养老”等旗号进行非法集资活动，严重损害广大老年人合法权益，严重破坏金融管理秩序，危害国家金融安全和社会稳定，应依法从严惩处。

针对这一新变化，孙威认为，修改后《解释》用词更加精准，紧扣当前非法集资热点，进一步加大了对以“金融创新”为名的非法集资打击力度。

自然人和单位犯罪处罚标准统一

《刑法修正案（十一）》增加了非法吸收公众存款罪第三档法定刑，提高了法定最高刑，即：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。据此《解释》原第三条也作出重大修改。

其一，不再区分自然人犯罪和单位犯罪处罚标准。《解释》原第三条第一款、第二款分别规定了自然人和单位犯罪的定罪处罚标准，修改后《解释》不再区分自然人犯罪和单位犯罪处罚标准，体现对单位犯罪从严惩处的精神。

其二，适当提高第一档入罪标准。结合经济社会发展状况和司法实践，适当提高非法吸收公众存款数额、非法吸收公众存款对象人数、造成直接经济损失数额，给行政处罚留出一定空间。

其三，增加规定了“数额+情节”标准，即：非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有曾因非法集资受过刑事追究的，二年内曾因非法集资受过行政处罚的，或造成恶劣社会影响或者其他严重后果的情节的，应当依法追究刑事责任。

王殿学认为，《解释》适当提高了非法吸收公众存款罪的入罪门槛，因为近年来经济发展较快，原规定标准明显过低，相关规定明显已经不适应经济的发展。

王殿学进一步表示，《解释》总结了司法实践中出现的罪刑不平衡情况，体现了从严打击单位非法集资犯罪的精神。“对一直被学界诟病的自然人犯罪和单位犯罪规定不同处罚标准进行了修改，不再进行区分。因为以单位名义进行非法集资往往涉案资金会更大，受害人员也会更多。”王殿学说道。

提起公诉前清退可免予刑罚

需要关注的是，《刑法修正案（十一）》将非法吸收公众存款罪积极退赃退赔情节规定为法定量刑情节。修改后《解释》明确了两款规定：第一款，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。第二款，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

“该解释第六条的修改，体现了刑法宽严相济的刑事司法政策，适应了刑法条文的修改变化。司法实践中，部分非法吸收公众存款的犯罪往往是因我国民间融资渠道少，而正常的融资审批往往比较严格，对非法吸收公众存款规定积极退赃退赔情节从宽处罚，给了涉案的个人和企业积极退赔的动力，从而更有利于化解社会矛盾。”王殿学表示。

孙威认为，《解释》强调追赃挽损，涉众型案件办理的三效合一。“《解释》鼓励在公诉前退赃退赔，将以往司法实践中已经在实施且取得较好社会效果的经验法定化，如公诉前积极退赃退赔可以从轻、减轻处罚，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。”孙威说道。孙威进一步表示，就《解释》规定的“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关”而言，尚需有关机构进一步明确相关配套措施。

值得一提的是，根据立法修改精神和司法实践，修改后《解释》加大了罚金刑力度。在提高罚金数额的同时，不限定非法吸收公众存款罪第三档、集资诈骗罪第二档的上限罚金数额，以满足司法实践的需要。

譬如《解释》明确，“犯集资诈骗罪，判处三年以上七年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑的，并处五十万元以上罚金或者没收财产。”孙威认为，明确相关罚金及没收财产规则，有助于抑制贪利型犯罪动机。

以传销竞合的择重罪处罚

司法实践中，有的案件通过传销手段向社会公众非法吸收资金，对此类案件的定罪处罚问题，存在不同观点。有观点认为，应当数罪并罚；也有观点认为，应当择一重罪处罚。修改后《解释》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪竞合的处罚原则予以明确。

最高法刑三庭相关负责人指出，鉴于实践中存在诈骗型传销和经营型传销的情形，通过传销手段向社会公众非法吸收资金，可能构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。据此，修改后《解释》第十三条规定，通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

除此之外，实践中，单位实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪屡见不鲜，社会危害严重。修改后《解释》加大了对单位非法集资犯罪的惩治力度。具体来看，修改后《解释》第十四条规定单位犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的，适用自然人犯罪的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

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