劳务派遣转外包：莫因风险失控倒在春天里

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劳达李永超点评

不求所有，但求所用，劳动力的雇佣和使用分离，让劳务派遣用工受到很多企业的青睐。全国劳务派遣数量是2000万还是6000万，如同神秘的有关部门不得而知。时间退回两年前，旨在规范劳务派遣的最新修订的《劳动合同法》生效施行。随后，人社部跟进祭出杀手锏——劳务派遣用工数量不得超过10%。于是乎，各方纷称“劳务派遣，凛冬将至，劳务外包，迎来春天”。

随着劳务派遣用工法规政策环境的变化，劳务派遣给企业以及整个行业带来的困扰不言而喻。但是，并非通过劳务外包方式就可以解决劳务派遣出现的问题，若无法理顺其中的法律关系，对企业而言反而会得不偿失。在此笔者提醒，企业在选择劳务派遣转外包的时，应当着重审视法律风险控制问题。

第一、适用法律问题。劳务派遣适用《劳动合同法》，各方权利义务均受《劳动合同法》的调整和限制。而外包则适用《合同法》，双方之间更多的是民事合作关系，以约定为主。

第二、劳动者管理问题。在劳务派遣中，对劳动者及劳动过程中的管理权由劳务派遣单位转移给了用工单位，劳动者由用工单位直接实施各类管理；而在外包中，这种管理权并不发生转移，有承包公司组织劳动者劳动、交付劳动成果以及实施直接管理。发包单位对劳动者不能进行直接管理，反之则会容易被认定为劳务派遣而非外包。

第三、合同标的问题。劳务派遣根据约定的派遣人数结算费用，其合同标的简单理解就是“人”，即劳动力。劳务派遣协议中的主要内容及劳动报酬、派遣人数、服务费用结算等均与派遣员工数量相关。而外包合同标的一般是“事”或者“物”，即劳务成果。外包协议中的核心内容涉及业务项目、服务要求和标准、承包费用等均与人无关。

第四、主体资质问题。劳务派遣中，用人单位是劳务派遣单位。劳务派遣单位是严格按照《劳动合同法》、《劳务派遣行政许可实施办法》等规定经人保部门前置审批设立的法人实体，主要经营范围为劳务派遣。

而外包中，用人单位是承包方，用人单位的主要经营范围应当与其承包的业务相对应，具备相关业务的经营资质，如安保、保洁、运输、餐饮服务、生产加工等。

最后，现阶段有关劳务外包的法律规范并不完善，实践中有关劳务派遣转外包的形式也是各种各样，如人力资源外包、人力资源流程外包、业务流程外包、岗位或者业务外包等。不论选择何种形式的外包，笔者提醒企业在选择外包时务必理顺其中的法律关系，慎重处理，避免因为法律风险失控被认定为假外包真派遣，甚至是劳动关系。

新闻链接

四大行劳务派遣工去年缩减8.43万人 降幅逾七成

《证券日报》记者独家统计发现，去年四大行劳务派遣制员工下降的速度最快，全年下降8.43万人，降幅超过了70%。

不过，对于大多数银行来说，外包制代替派遣制承接了用工缺口，某上市银行的外包工数量高达派遣工的5.78倍；除了上市银行外，其余银行(包括外资行)也在使用外包的用工形式。在百度上以“银行+外包”为关键词进行招聘信息的检索，至少可以查到百余条信息。

从数据上来看，劳务派遣制员工整体上大幅减少后，上市银行2014年年底的网均员工人数仍较2013年年底(29人)有小幅下降，这显示有其他用工形式填补了劳务派遣制留下的用工缺口。据业内人士透露，这就是“业务外包”。虽然，截至目前，主动披露外包员工数量的上市银行并不多，但是其潜在体量惊人。

“银行的正式员工一般包括一位支行长、数位支行副行长、技术团队、财务人员、结算人员、信用控制人员、对公和零售的相关业务人员、客服人员等”，一位国有银行支行副行长曾对《证券日报》记者表示，“这其中客服人员的用工形式通常最复杂，有正式员工、合同制、派遣制和外包制等多种用工形式”。据记者了解，目前业务外包涉及银行业务结构的多个方面。

所谓的银行业务外包，是指银行将原本应由自身处理的一般性业务或者服务的辅助环节交给外部专业公司和服务商完成，以便降低银行经营管理成本，将自身核心能力集中关注于体现银行竞争优势的知识密集型活动，从而不断增强其可持续发展和核心竞争的能力。

据上述人士介绍，银行业务外包一般分为驻场外包和离场外包两种方式。所谓驻场外包是指银行方提供工作场所和工作平台，业务外包方提供从业人员和管理、考核方法等，在合同约定的工作范围内共同完成银行业务外包工作，其从业人员以“人头费用”考核为主，好处是专门为本行而工作。所谓离场外包是指外包方提供从业人员和工作场所，其从业人员以“业务量费用”考核为主，在完成本行协议工作量的同时，可以兼顾其他方面的工作。

除了上市银行外，其余银行也在使用外包的用工形式。《证券日报》记者注意到，某外资银行4月26日发布的“行政管理部前台接待”的招聘信息显示，岗位性质为外包员工；另一家非上市股份制银行北京分行招聘“零售金融部客户经理”也标明属于“外包派遣制”。在百度上以“银行+外包”为关键词进行招聘信息的检索，至少可以查到百余条信息。

“外包制最大的好处就是降低成本”，上述人士表示。

应该说，外包制与我国商业银行“亲密接触”的时间并不长，过去一直是劳务派遣制包打天下。但随着现在派遣制同工同酬以及只能定位于“三性”的要求，银行不得不转向其他方式控制成本。（新闻来源：证券日报20150428）

作者简介：李永超

· 中国第一家专注雇主方服务的劳动法与员工关系解决方案提供商、2014-2015大中华区最佳劳动法咨询与服务机构——劳达管理咨询公司/劳达律师事务所咨询顾问、培训师

· 长期致力于《劳动法》、《劳动合同法》理论和实物研究，曾长期在国内某知名物流企业从事企业用工政策研究及劳资风险管理工作。在人事管理制度、员工纪律管理、工伤事故纠纷处理、劳资争议预防及处理等方面实战经验丰富

· 为三樱（中国）、现代汽研发、世茂集团、伟尔（中国）、博西（中国）、云南中烟再造、永旺特慧优、快乐蜂、天津波音复合材料、丰城物业、熙可集团、凯士比等数十家知名企业提供过劳动法与员工关系管理的咨询与顾问服务

· 曾在《员工关系》、《人力资源》等杂志上发表多篇专业文章，曾讲授过《非人力资源经理的人力资源管理》、《劳动合同管理》、《工资支付管理》等人力资源风险管理课程