短视频平台与去水印APP（下）

-接上文-

04 影响判赔的因素

快手诉去水印类app不正当竞争系列案件中，因为原告提交的证据既无法证明其遭受的实际损失，也不能证明被告的非法获利，只能适用法定赔偿规则。

法院酌定赔偿金额时主要考虑了以下因素：

去水印功能是不是涉案app的主要功能除了去水印，是否还有其他视频编辑功能被告是否将“去水印”作为吸引用户的主要功能点去水印功能可针对多少短视频平台去水印功能是否收费涉案app在应用市场中的下载量持续侵权的时间被诉行为的影响范围（主要看被告宣传中自己提及的视频处理量、用户规模等）被告是否有主观过错（主要是看是否将去水印作为宣传重点）除了会员付费，还有其他获利模式，比如广告投放

裁量情况如下图所示：

05 判赔额差异

如上图所示，法院支持经济损失索赔金额的比例有高有低，这与个案案情有关，以下选两个有特点的案例看看。

案例一：“去水印”加“刷粉刷量”

被告除了提供“去水印”功能，还提供“刷粉刷量”服务：

涉案App首页上部滚动显示的图片中含“短视频免费涨粉上热门”字样；点击进入“指尖微印象代刷网代刷平台…”界面，界面上方显示“指尖微印象代刷网代刷平台快手刷双击双手刷粉刷赞网站”等内容；下拉点击“选择分类”后显示“筷S业务专区”“筷S直播专区”以及“筷S真人业务”：

选择“筷S业务专区”，显示真人粉丝、慢速双击、作品评论、【直播号】<已实名>、真人双击、热评点赞等商品及定价；

选择“筷S直播专区”，显示直播号、直播点心、直播人气等商品及定价；

选择“筷S真人业务”，显示真人套餐、真人粉丝、真人评论等商品及定价。

原告在举证时，针对“刷量”提交了一项证据，即原告在《用户服务协议》中明确禁止了使用外挂或作弊软件、刷分等行为。

原告提出其针对快手用户以及平台上发布的短视频，建立了完善的评价系统，通过对粉丝数量、作品播放量、点赞数、评论数进行统计和展示，直观展示了用户及作品的影响力和受欢迎程度，该评价系统增强了快手App的市场竞争力。被告刷量服务会破坏这套评价系统和规则的公正性、破坏平台的正常竞争秩序，影响快手app的市场竞争力。

被告不认可，理由是：

刷粉刷量行为是案外人投放的；自己关于刷粉刷量的广告宣传行为本身不构成不正当竞争。

法院评价如下：

第一，原告有权对被告破坏其用户访问数据真实性的行为提出主张：

快手可以根据用户访问数据判断相关短视频的热门程度，从而对其服务进行优化管理，甚至与热门短视频作者开展合作，通过商业活动获得经营利益；也就是说，用户访问数据的真实性将影响原告正当商业利益的实现；“刷粉刷量”会影响快手app用户访问数据的真实性；原告可以针对他人破坏数据真实性的行为提出主张。

第二，涉案App提供针对快手公司平台用户的虚假增加粉丝数量、视频播放量、点赞量及评论数量的付费服务行为不具有正当性，违反反法第8条的规定，构成不正当竞争。

反法第8条第2款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传；原告提交的证据显示快手用户可以通过“一键去水印”app购买刷粉刷量服务，从而增加其快手App中视频的粉丝数、播放量、点赞数、评论数等。

综上，被告帮助快手用户对其作品的播放量、点赞量及评论次数等进行虚假宣传，易对相关公众产生误导，并影响了快手平台上数据的真实性，应就该项行为承担共同侵权责任。

这里有一个细节问题：

原告提交的证据显示，点击刷粉功能后进入的界面显示为第三方地址，这个并没有影响被告承担责任，因为被告是app开发者、这项服务的收款方也还是被告。法院认为，在被告没有提交相反证据的情况下，刷粉刷量这个被诉行为要么是被告直接提供，要么是被告为案外人提供帮助，甚至与案外人存在分成等合作关系。

案例二：“免费”加“时间短”

本案判赔金额和比例低主要是因为：

第一，去水印功能不是涉案app的主要功能，且免费。

涉案APP包含多个常用工具，涉及几十个功能，很多功能非会员亦可使用，包括去水印功能；去水印功能上线时的说明用语包括：此功能供学习参考，免费使用，提示使用者注意版权，勿侵权使用，会员收费项目亦与短视频去水印无关等等。

第二，包含去水印功能的版本存续时间短，上线后不久就收到原告、抖音的侵权通知函，随即在网页版中删除了短视频解析功能，关闭接口。

不过即使侵权情节轻微，法院也还是判赔了。

06 白皮书

一审法院在2021年6-7月出判决时引用了《2021中国短视频版权保护白皮书》，用于在商业道德判断部分说明“搬运短视频”这一侵权形式的危害性以及被告为此提供便利对消费者利益和社会公共利益的负面影响。

判决相关的三个被告中只有一家上诉，上诉意见中有一项是认为自己并不违反诚实信用原则和公认的商业道德，但理由只是说了“市场上同类app很多”，并没有对引用内容与本案是否相关、相关公认的商业道德是指什么等提出具体意见。

目前也还没看到有别的判决引用这份白皮书，以下属于番外，简单回顾白皮书发布的背景以及2021年度的长短视频战况。

番外：白皮书与2021年度的长短视频之争

2021年4月9日，一些长视频平台联合几十家影视公司，针对二创侵权现场发出警告。

2021年4月23日，长视频平台联合500多位艺人再次呼吁短视频平台清理未授权内容。

2021年5月17日，12426版权监测中心在“短视频版权集体管理研讨会”（中宣部版权管理局、电影局指导，中国电影著作权协会主办）发布《2021中国短视频版权保护白皮书》。

白皮书中对“原创短视频”、“二次创作短视频”下定义，并进一步结合监测数据对“原创作者维权难点”、“二创侵权情况”进行分析，同时呼吁建立短视频相关的集体管理机制。

“原创短视频”：由创作者根据创意策划、脚本、音乐、演员等拍摄制作（美食、搞笑、剧情等类型），较少用到第三方视频素材，引用背景音乐（BGM）较普遍。

“二次创作短视频”：利用已有作品的视频素材进行创作，常见为影视综、动漫、体育及游戏等作品素材制作的短视频，简称二创短视频，主要包含预告片类、影评类、盘点类、片段类（cut）、解说类、混剪类六类短视频。

需要注意的是，上述定义不是法律定义，发布方作为第三方版权服务机构也没有法律解释权限，白皮书和相关报道中没有直接注明定义的法律依据或相关司法裁判。即使按照上述定义区分原创和二创，也只能说“原创未必不?侵权、二创也未必侵权，侵权与否要在个案中审查”。

比如，北京互联网法院在点评“图解电影”案（（2020）京73民终187号）时，提出该案对“混剪视频”“图解电影”等新型影视衍生品利用行为的合理使用边界、影视市场商业化开发和二次创作的边界的裁判方法和认定标准作出有益探索。不过判决和案例点评也同样没有对二创下定义。

与其试图从法律角度理解上述定义，不如从长短视频平台当时的竞争环境去看。日常经营中，更常见的情况是权利人在影视作品上线前，提前短视频平台“打招呼”。短视频平台愿意基于“打招呼”加强、加速相关作品的上架审核和下架流程，这是其基于商业和法律风险考虑所做的经营决策，不代表未通过审核或者被下架的原创/二创作品构成著作权侵权。

不配合的后果可以参考海淀法院在2021年12月31日针对爱奇艺诉头条侵害作品信息网络传播权纠纷案（延禧攻略）作出的（2018）京0108民初49421号民事判决书。

2021年6月4日，第九届中国网络视听大会在成都开幕，个别长视频平台高管的言论一时间引起热议：

所谓二创内容就是把未经授权的内容与自己的内容结合起来的软盗版现在短视频平台的个性推荐实在太强大了，你喜欢’猪食’看到的就全是‘猪食’希望全社会像打击酒驾一样打击侵权

言辞激烈的程度足以看出利益冲突有多大。对于这种重新定义法律以及用户偏好的言论，此处不做评价，以下只看一个最高检的刑事犯罪排序（2021年1-9月办案数据）：

第一位，危险驾驶罪，262181人，最常见的就是“醉驾”，醉驾带走的是生命

第二位，盗窃罪，150922人

第三位，诈骗罪，82105人

第四位，帮助信息网络犯罪活动罪，79307人（最常见的就是把信用卡借洗钱，借卡人构成本罪）

第五位，开设赌场罪，63238人

就在同一天，重庆一中院对腾讯此前申请的诉前禁令作出（2021）渝01行保1号裁定，要求抖音收到裁定之日起立即删除抖音上所有侵害斗罗大陆动漫作品信息网络传播权的视频，并立即采取有效措施过滤和拦截相关侵权视频。

这个裁定可对照北知后来驳回腾讯扫黑风暴案临时禁令申请的(2021)京73民初1016号裁定，以及年前行业内关于相关争议诉前禁令研讨情况来看。

2021年8月17日，北知立案受理腾讯诉抖音著作权侵权及不正当竞争纠纷案。腾讯指责抖音未经授权搬运剪切《扫黑风暴》，索赔1亿。

2021年11月12日晚，“腾讯抖音商谈对等开放”相关的话题冲上热搜。

2021年12月21日，媒体报道腾讯将“斗罗大陆”案中对抖音的索赔金额从6160万元变更为8亿。界面新闻报道说，2021年6月至12月10日，腾讯以侵害著作权为由，在全国13个省份的18家法院起诉抖音168次，标的总额超过29.43亿元。

基本上，想看长短视频平台之争的时间线，直接看腾讯与抖音2016年以来的系列案件也可以。不是说爱优没这种案例，案例同样非常多，只是腾抖之间除了影视作品还有游戏、直播相关的内容，更综合。

但整个下半年最重要的就是2021年12月15日，中国网络视听节目服务协会发布《网络短视频内容审核标准细则（2021）》，媒体报道用语多为“短视频影视搬运，引来新一轮监管风暴”等等。

《细则》要求短视频节目及其标题、名称、评论、弹幕、表情包等，其语言、表演、字幕、画面、音乐、音效中不得出现以下具体内容：

……

（二十一）其他违反国家有关规定、社会道德规范的内容

比如：93.未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段的；

这份协会文件并不是法律法规，但它直接略过著作权法中的“合理使用”机制，要求平台过滤此类内容，平台有没有事前过滤的义务、合法性与正当性的边界是什么，都是需要进一步讨论的问题。除了前文提及的2021年12月31日一审判决的延禧攻略案判决，行业里也有很多研讨，值得关注。

两个月过去了，目前还没看到与这一条实施效果相关的统计数据。正常来说是要出数据的，比如《2021中国短视频版权保护白皮书》中就载明了监测与处理结果：

成功通知删除1478.60万条二创侵权及416.31万条原创侵权短视频；综合视频、新闻资讯及短视频平台占比分别为34.4%、31.8%和29.3%；涉及点击量5.01万亿次；按万次点击10元计算，挽回直接经济损失50.1亿元。

细则实施情况应该也会有统计报告，最近也总能看到消息说有的大型平台开始加大审核人员的招聘力度，可以再等一下。