创新与创业风险的关系 岗位创业的定义

张芮嘉，东南大学法学院研究生。

内容摘要

依附性是劳动关系的基本特征。然而，由于缺乏统一的规范，理论界和司法界对从属性的理解都没有达成共识。近年来，互联网经济催生的新型雇佣关系引发了一系列新的劳动争议。灵活的形式和从属属性的弱化，使劳动关系的司法裁判陷入困境。现行制度的滞后性和僵化的判断标准已不能适应当前经济社会发展。因此，需要系统思考我国劳动关系从属性的认定标准，打破“完全从属性”概念的束缚，将注意力转向“不完全从属性”的理论框架，进一步细化从属性的内涵，用人格从属性界定标准劳动关系范畴，并以经济从属性为参照完成第三类劳动关系的构建，从而形成更加灵活的劳动关系认定标准，对劳动者进行不同层次的保护。

劳动关系的确定不仅是劳动法领域的一个基本问题，也是司法实践中需要经常面对的一个重要问题。劳动关系的认定结果直接关系到劳动者的权益能否得到确认和保护。当前，共享经济快速发展，互联网支撑的新就业形式蓬勃兴起，越来越多的平台经济下的劳动者走上维权之路。

2016年备受瞩目的共享经济第一案，——“好厨师”App劳动争议案，为平台新就业劳动争议揭开了新篇章。本案中，法院否定了厨师与平台签订的表面上的“合作协议”，最终通过判断——人与经济的双重从属性质，从本质上确认了双方的劳动关系。依附性是劳动关系最重要的特征，法院在大多数涉及劳动关系的判决中都引用了从属理论。然而，在“好厨师”的情况下，并不是所有互联网平台上的员工都像厨师一样幸运。有学者通过调查分析发现，关于新型劳动者劳动关系的司法判决仍存在较大分歧。由于缺乏明确的规范，不同的法院对从属性的理解也不尽相同，尤其是目前很多新的用工形式往往处于法律的灰色地带，使得司法裁判更加困难。不上班考勤的网约车司机和网络平台之间还存在人格从属吗？快递员和用票据结算的快递公司之间还存在经济依赖吗？主播和直播平台之间有没有组织合作管理？这些问题在不同的法院可能会得出完全相反的结论。面对新的雇佣关系，法官们逐渐意识到，现有的劳动关系认定标准不足以解释一些新的雇佣形式。然而，如何处理这个问题还远远没有达成共识。时代新问题需要法治来回答。

本文将以此为切入点，探讨法官在劳动关系认定中面临的困境，厘清属性判断标准在司法实践中的适用规则，以及这一标准在多元化劳动关系认定中的变迁逻辑。希望通过对劳动关系从属性理论和司法裁判现状的全面考察和分析，反思现行立法下劳动关系裁判标准存在的问题，并提出相应的建议。

一、劳动关系从属性理论概述

（一）劳动关系从属性的概念

劳动关系是指劳动者和用人单位在实现社会化劳动过程中的社会关系。历史上，劳动关系一直由民法调整。然而，随着经济的发展，这种调整方法的弊端日益明显。表面上看，劳动者与用人单位签订的劳动合同是通过自愿协商完成的。但实际上，劳动者要想找到工作，就必须接受用人单位提出的劳动报酬、工作时间、工作地点等一系列工作条件。同时，劳动者作为被管理人，在工作中也必须接受用人单位的工作安排。与掌握生产资料的雇主相比，劳动者总是处于从属地位。因此，平等和从属是劳动关系的重要特征之一。正是这一特点使得民法所要实现的平等在劳动关系中只是形式上的平等，“从属性”是劳动关系双方实质不平等的归纳。在此基础上，为保障劳动者权益，将劳动关系从民法保护中分离出来，归入社会法范畴。劳动立法通过一定的倾斜保护来保护弱势劳动者的权益。由此可见，从属性是劳动法中最基本、最重要的概念之一，是区分劳动关系与其他法律关系的关键。

（二）劳动关系从属性的判断标准与理论分歧

虽然从属性在劳动法中占有重要地位，但国内外学者对什么是从属性并没有统一的看法。目前对从属的具体阐述主要包括“人格从属”和“经济从属”

性”“组织从属性”，但是学界对于它们的具体内涵，以及是否应当包括在从属性的判断标准之中仍然存在较大争议。

1.从属性各类型及内涵的理论分歧

劳动关系的从属性这个概念本身是一个舶来品，纵观劳动法的发展历史可知，从属性本身便是资本主义产生的基石。因此，德国、日本等这些发达资本主义国家对劳动法领域的从属性理论已经有了较为深入的研究。我国的劳动法产生背景与这些资本主义国家不同，但也普遍采纳了从属性理论作为劳动法研究的基础。然而，对于从属性的内涵表征、判断方法等问题，学界仍然缺乏理论系统且相对统一的观点，这正是在采纳从属性理论同时，对该理论本身没有进行反思，而仅仅将之作为劳动法中的一个当然接受的结果。

人格从属性是德国劳动法判断劳动关系的主要标准，在德国也已经得到较为深入的研究，其内涵在于强调雇主的控制权以及劳工处于的被掌控地位，我国对人格从属性的理解也深受德国法的影响。目前劳动法并没有对人格从属性内涵进行直接定义，学界主要是通过列举具体表征来对人格从属性进行阐述。例如有学者从雇主对雇员的指挥，以及雇员不服从指挥与控制时的惩戒权来强调人格的从属性。另有学者将人格从属性的表现归纳为劳动者应服从组织工作规则、服从指示、接受检查义务、接受制裁义务四个方面。也有学者指出，“人格的核心内容是自由意志”，而人格从属性就是指劳动者在约定的范围内，对自己劳动给付的时间、空间以及内容不能自由决定。各学者对人格从属性的表达不尽相同，但殊途同归，人格从属关系是用人单位和劳动者之间命令与服从，指挥与被指挥，监督与被监督的关系已经被广泛认同。

相比起人格从属性，经济从属性内涵争议更大，其分歧的关键在于对雇员经济独立的不同认识。有学者认为，雇员向雇主提供的劳动即为其生存的唯一手段，非工作则无法生存，由此导致了雇主与雇员之间的不平等地位，从而形成了劳资双方的经济从属。另有学者指出，对于雇员较于雇主一方是否存在经济弱势，或者该工作报酬是否是劳动者的生活唯一来源，经济从属性在所不问，其重点在于劳动者不是为自己营业劳动，而是利用“他人”生产资料，为“他人”提供劳动，劳动结果应符合“他人”之目的。

组织从属性是指劳动者进入企业中，成为企业组织中的一员并与他人配合完成工作。在现代的企业形态下，劳动者提供的个别劳动大多无法达到企业的工作目的，因此用人单位将劳动者编入生产组织内部，与其他成员合作形成有机的整体，这就是所谓的组织从属性。但实际上，许多学者并不认同组织从属性。有学者指出，组织从属性不过是把雇主对雇员的直接指挥转变成了组织上的间接指挥，组织从属性不过是人格从属性或是经济从属性下的一个具体特征。

除此之外，也有学者相继提出过技术从属性、阶级从属性等学说，但也因其内涵都可以被纳入人格从属性或经济从属性的范畴而被认为不必要单独存在。

2.从属性判断标准的理论分歧

除了各个从属性的类型及内涵争议外，对于不同的从属性类型在判断劳动关系时的地位如何，各学说也有不同的理解。

人格从属性在德、日劳动法中一直处于判断劳动关系的核心地位，我国的部分学者也认同建立以人格从属性为主的劳动关系判断标准。然而问题在于，用人单位对于劳动者的自由限制在现实中并非是全有或者全无的状态，人格从属性在面对不同的职业时会呈现不同的特征，像是在一些需要高技术或者高注意度，例如职业运动员、律师、医生等职业中，劳动者将被赋予更大的自主权，因此也有学者指出，人格从属性的核心地位受到动摇，弱化人格从属性，强化经济从属性更具有现实意义。

经济从属性地位的争论则是从内涵开始贯彻始终，学者们对经济从属性是否是判断劳动关系的必须因素存在不同见解。有学者认为经济从属性是劳动关系区别于自营的关键，因此判断劳动关系时人格从属与经济从属缺一不可。也有学者认为劳动与金钱的交换也可以出现在平等主体的民事关系中，经济从属并不是判断劳动者身份的必要因素。

总结来看，从属性判断标准的各学说，有主张单一人格从属性判断的“一分说”，还有主张人格从属性、经济从属性的“二分说”，并且在“二分说”中，人格从属性和经济从属性地位高低仍有争议，还有部分主张组织从属性、技术从属性等能独立作为判断标准的“三分说”“四分说”可谓复杂多样。

（三）我国对劳动关系从属性的诠释

目前我国没有对劳动关系作出明确的界定。劳动法和劳动合同法基本是采用判断主体是否适格的方式来判断劳动关系。除此之外，在现行法律框架下，劳动关系认定的关键还在于是否存在劳动合同，如果没有，则需要通过用人单位和劳动者双方事实上是否存在从属性关系来进行推理判断。虽然在劳动合同法草案中曾经运用人格和经济从属性给劳动关系进行定义，但最终被采纳进正式文本的标准却是用人单位是否“用工”这样的概念。何为“用工”，法律也并未给出明确的定义。

近些年，由于法律层面规定的不完善给劳动关系的判断增加了难度，尤其是在用人单位和劳动者没有签订劳动合同的情况下，司法机关因没有准确的判断依据而频频陷入僵局。因此2005年劳动和社会保障部颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称通知），其中第一条就规定了判断劳动关系的三个标准。从通知可以看出，立法者试图从人格从属、经济从属和组织从属三个方面归纳劳动关系判断标准。通知的第2条则是通过列举从属性的外部表征为司法人员提供判断的标准，这些标准在判断传统劳动关系时有很强的操作性，在法院判案时被频繁适用。然而仔细研究便可以发现，通知中的“劳动管理”“有报酬的劳动”“业务组成”对劳动关系从属性的描述，都有能够进一步解释的空间，法律文本对从属性的模糊定义，给司法实践中法官的自由裁量留下了较大的空间。

二、传统劳动关系从属性的司法判断规则

传统劳动关系主要是以工业时代的工厂劳动为范本建立起来的。在传统劳动中，劳动者以固定的工作地点、工作时间，为用人单位工作，接受单位管理，因此在人格从属性、经济从属性和组织从属性上皆有较为稳定且明显的特征，我国现行的劳动立法便是以传统劳动关系作为基本框架建立的。然而依托信息时代壮大起来的新型互联网劳动与传统劳动之间存在明显区别，法院在运用传统劳动关系的判断标准判断新型劳动关系时，难免遭遇疑难。

通过中国裁判文书网的检索和收集，共整理2016年-2020年28个省级行政区内不同中院涉及新型劳动关系认定的裁判文书100份，其中新型劳动主要包括“平台送餐”“平台代驾”“平台快递”等运用互联网平台开展工作的相类似的工作形式。全部判决中，确认劳动关系存在的共52份，否认劳动关系存在的共48份。通过分析文书可以发现，同省内各地法院对新型劳动关系的态度基本一致，但仍有存在个别差异，法院之间在从属性的理解和运用上也并不相同，不同省之间的差异则更加明显。以下将各地较有代表性文书内容进行对比总结。

（一）从属性判断规则的实证分析

1.人格从属性判断

通过司法判决可以看出，各地对于人格从属性的理解没有很大差别，其核心都在于用人单位和劳动者之间管理与被管理的关系。有法院明确界定了人格从属性的含义，如黑龙江省大庆市中院指出，“人格从属性是指劳动者向用人单位提供劳动时，将其人身在一定限度内交给用人单位”；山东省威海市中院认为，“劳动关系中有高度的人身属性，不能替代履行”。多数法院并没有直接界定人格从属性，而是依据其外部特征，如工作服、工作证、花名册等判断。

人格从属性在传统的劳动关系中占据核心地位，但是在新型用工关系中却受到了最大的质疑。到目前为止，各地法院对于如何判断新型用工关系这个问题并没有达成统一共识。

表1 人格从属性理解分歧典型案例

通过上述两个案件不难看出，虽然法院在考察用人单位与劳动者之间的人格从属性时，都是以两者的管理关系作为起点，但是抢单送单是劳动者自主行为还是公司派发任务的行为？要求穿着统一服装、到指定地点参加集会报道是否属于公司管理的行为？对于这些问题，法院都有着自己不同的认识。除此之外，在很多认定人格从属性的要素上，不同法院都有不同的理解。比如考勤制度上，有法院承认了新型用工关系中劳动行为的特殊性，即使不用在固定时间打卡坐班，也不影响劳动关系的认定。但这种劳动者的时间支配自由削减了劳动者对用人单位的人身依附性，并以此否认了两者之间的劳动关系。

除了同一要素的不同认识外，各地对要参考哪些要素也不大相同。上述案例中，对于送餐区域限制、系统监管、送单违规的处罚，法院并没有进行分析。但另有法院在裁判中明确指出，需要证据证明用人单位是否能通过系统对劳动者劳动过程进行直接监督，且这种监督应当是全过程的。

2.经济从属性判断

对于经济从属性的定义，很多法院多将其与人格从属性放在一起理解，如“从事用人单位安排的有报酬的劳动”劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬”等。而法院对经济从属性理解的分歧，主要存在于劳动资料的提供以及报酬的支付上。

表2 经济从属性理解分歧典型案例

从上述两个案例首先可以看出，法院对于经济从属性的理解也不统一。关于劳动者自备劳动工具的问题，虽然法院的态度并不相同，但很少有法院直接以此否定双方的劳动关系，关于经济从属性的争议更多存在于劳动报酬的问题上。有法院认为，用人单位发放的工资应当具有持续性和稳定性，通常表现为按月发放，而以量（件）计酬与劳务付出具有对价性，与一般劳动者领取的工资在性质上存在实质区别；纵然劳动者与用人单位之间系短期、临时性用工，但用人单位向劳动者支付工资的形式不仅包括计时工资，亦包括计件工资，这是用人单位与劳动者双方合意的结果。除此之外，也有法院强调经济从属性中的报酬应是劳动者的“主要生活来源”。

其次，相较人格从属性而言，在司法实践中，经济从属性同样不仅有内涵之争，也有地位之争。上述案例可以明显看出，河北省邯郸市中院在判断劳动关系时认为只要有人格从属性即可，但重庆市第二中院则将经济从属性与人格从属性看作同等重要。此外，也有法院未赋予经济从属性独立地位，而将其直接包含进人格从属性内。可见此争议在法院之间并不少见。

3.组织从属性判断

组织从属性虽然未在理论上被广泛接受，但是在裁判中并不少见。法院对组织从属性的分歧详见下述两个案例。

表3 组织从属性理解分歧典型案例

由于通知明确规定了“业务组成部分”这一标准，一些法院同上述宁夏中卫市中院一样，直接将“组织从属”理解为了“业务从属”，通过营业执照判断劳动者与用人单位之间是否存在组织从属关系。另外，就如福建省龙岩市中院将组织从属性描述为“组织体系中的公司指挥”，由于组织从属性的内涵常与人格从属性以及经济从属性混淆，更多的法院基本将组织从属性一笔带过，或者直接将其纳入人格从属性和经济从属性的范围之内，比起经济从属性而言，组织从属性的地位更加尴尬。

（二）传统劳动关系司法判断规则的局限性

1.整体判断模式过于僵硬

目前，通知第1条和第2条仍在绝大多数判断劳动关系的案件中发挥主要作用，但通过研究法律文本和司法实践来看，现行判断劳动关系的制度已经不再适应劳动市场的新变化。通知第1条明确写出，劳动关系成立，要同时具备三种情形，属于典型的构成要件模式，然而这三种情形是基于传统的标准劳动关系诞生的，从上述司法案件中也可以看出，劳动关系表现形式复杂多变，各种要素存在交叉或此有彼无的情况，法官在审理案件时很难完全兼顾各项要件。

针对这个问题，许多法院已经做出了自己的尝试，但缺乏统一的标准将会进一步加剧同案不同判的问题。例如江苏省南通市中院认为，新类型用工不能单纯以工资支付、提供劳务是否为业务组成等标准来判断是否存在劳动关系，还应结合双方是否存在建立劳动关系的合意、工作过程以及平台的运作模式来综合评判。但徐州市中院认为，还应当以综合的视角考虑平台约束水平、生产资料分配方式、劳动者就业情况及经营危险等因素来辨别。两案最终也呈现了完全不同的结果，劳动者权益的保护急需一个更加灵活且相对统一的标准。

2.从属性各类型适用标准较为模糊

在人格从属性判断方面，从整理的案例来看，目前大部分法院对人格从属性的理解可以概括为一种“规章制度约束说”，即劳动者受到用人单位规章制度的约束。然而从实际适用情况来看，许多小型企业并没有成文的劳动规章制度，或是有成文的规章制度却形同虚设，但法院并不能就此否定企业与工人之间的劳动关系。人格从属性的实质在于用人单位对劳动者的控制，遵守规章制度只是人格从属性表现形式的一个方面，并不能够体现人格从属的全部内涵。但除了规章制度之外，通知对于“劳动管理”和“劳动安排”的规定又过于粗略，法院对于劳动者的自主权限、劳动时间和工作场所决定到什么程度、对劳动者的指示的频度和拘束的强度多大、经营风险谁来负担等理解存在分歧明显，对用人单位招聘程序、工服、考勤、平台监督这些具体情节也都有各自不同的判断逻辑，“用人单位管理”这个核心标准在判断劳动关系时无法起到其应当起到的作用。

在经济从属性的判断上，从目前来看，经济从属性在判断劳动关系时无疑占据十分重要位置，其地位还有上升趋势。然而在通知中，经济从属性被一笔带过，而对经济从属性的描述也仅体现了劳动者用自己的劳动兑换用人单位提供的酬劳，是劳动关系中的财产属性，而不是“从属性”，并且这种交换普遍也存在于劳务关系中，采取这样的适用方式无法将劳动关系和劳务关系很好的区别开来。正因如此，在判断具体案件的经济从属性时，除了薪酬要素之外，还必须要考虑到劳动者与用人单位之间的劳动条件、生产资料的配置，然而这些内容在目前劳动关系认定的规范上无从体现，理论更是众说纷纭，各地法院各执一词，无法形成统一的标准。

最后，对于组织从属性的判断，从上述案例可以了解到，由于立法者使用“提供的劳动是业务的组成部分”来表达组织从属性内涵，一些法院也将组织从属性和业务从属性混为一谈，但是两者实际上有较大的差别，劳动者提供的劳动与企业的业务之间并不能直接挂钩。在实践中，例如食品销售商的外卖业务可以自己雇佣员工，也可以与外卖平台合作；法院的业务似乎并不能包括打扫清洁，但并不意味着法院不能与清洁工建立劳动关系。组织从属性强调的是劳动者参与运营，用人单位通过组织对劳动者进行管理，组织从属性中的“组织”比“业务”的概念要更加宽泛，仅用业务组成来判断劳动关系并不适合。除此之外，法院几乎都将组织从属性的重点放在了“组织上的管理”，而这个概念很容易与人格从属性混为一谈，裁判适用时如果再将相似概念的组织从属性与人格从属性分别论述，就显得有些累赘了。

三、新用工情势下从属性司法判断面临的困惑

（一）新型用工关系的特点

1.用工形式灵活多变

如今，大数据、云计算的普遍运用为劳动市场带来了一场新的革命，尤其是“互联网+”平台的发展，为用工形式带来更多可能。除了传统的全日制用工，以及已经被纳入调整范围的劳务派遣和非全日制用工外，围绕互联网平台为核心的共享劳动、远程劳动、外包劳动等形式也层出不穷，这类新型的用工形态受到广泛关注，其特点较之传统劳动也出现巨大改变。

共享劳动目前以网约车、网约私厨、外卖派送等最为典型。在这类劳动中，劳动者一方面与平台公司签订协议，并受到平台一定规定的约束，另一方面利用电子设备提供的信息直接为客户提供服务，所获收益与平台公司分成。而外包劳动的形式也不同于以往，在一些广告、设计、翻译等需要应用到较高专业技术的领域，用人单位为了节约人力成本，也会通过与外部人员签订协议来指示其工作，比如将原本应当由内部员工完成的工作打包给线上的网络群体，这些群体受到特定平台的管理，并接受平台分包的工作。除此之外，也有劳动者通过互联网，在传统办公之外的地点进行办公的远程劳动。

2.劳动者自主化程度提高

在传统的劳动关系中，用人单位往往都是实行八小时的标准工作时间制度，对于考勤、加班等也都有严格的规定，且劳动地点都相对固定。然而在新型用工中，劳动者不论是在劳动时间、劳动地点乃至劳动对象上，都有了较大的自主决定权。劳动者不需要严格地遵守用人单位的上下班时间，在遇到恶劣天气等情况下，甚至可以自主决定是否工作、什么时候工作或者工作多久。就劳动地点而言，在高新技术的支持下，劳动者们可以通过互联网平台、视频通话、电子邮件与用人单位对接，不必再局限于固定的劳动场所。也因如此，用工方对工人的监督权被分解。由于工作的自由化，劳动者更多时候是由直接面对的客户来进行监督，客户通过评分等机制将监督结果反馈到平台。同时劳动者和用工方之间的关系也更加松散，劳动者选择加入或者退出某一互联网平台都更加容易。另外在传统劳动关系中，用人单位对劳动者的雇佣往往需要进行严格的招聘程序，相较而言，互联网平台的线上操作更加快捷和简单。

平台经济不仅增加了大量的临时就业人员，还能为同一就业人员提供多重就业身份。在大量的就业人员中，不乏在校大学生、高龄工作者、家政工、家庭工作者等特殊群体，不同群体之间的工作形式也存在着较大的差异。同一人身上兼职、多职、于雇主和雇员身份之间来回转化的情况在当下也不再罕见。

3.生产资料及收入分配方式多样

传统劳动关系下劳动者对用人单位有着很强的经济依赖性。用人单位为了让劳动者以其生产经营为目的进行劳动，必然会提供相应的生产资料，而劳动者只需要在用人单位的工作场所，利用用人单位的机器设备完成指定的工作任务即可。然而在新型劳动关系中，如何配置生产资料已经不再是用人单位关注的重点，在无法掌控劳动者整体劳动过程的情况下，用人单位更加关注劳动者最终提供的劳动结果，劳动者可以使用自己的劳动工具进行劳动。

除了生产资料配置以外，新型用工中的收入分配模式也更加多变。在支付时间上，除去传统的计时工资制外，很多新型用工关系采取的是计件工资制甚至是实时工资制，劳动者的报酬需要与用人单位进行分成。在支付方式上，用人单位支付报酬不仅可以通过银行转账，也可以通过微信、支付宝此类媒介给付。在报酬来源上，劳动者的报酬不仅可以从平台获取，也可能直接从客户支付的费用中获取，可谓非常灵活。

（二）新型用工关系中的从属性变化

通过分析上述新特点不难发现，较之从前的标准，新型用工关系从属性发生较大改变，其整体呈弱化趋势。

1.人格从属性减弱

对新型用工关系中用工方对劳动者的约束程度，有学者提出，由于劳动者需要遵循互联网平台上指定的流程，其每一步都是在用工方设定的步骤中，因此无时无刻不接受着用工方的指挥，人格从属性明显增强。然而这样理解有失偏颇，系统的流程与其说是一种指挥，不如说更像一种行业运作模式，劳动者每一步操作，也只是存在于虚拟平台上，用工方无法对劳动者的每一个操作进行直接监管。

目前许多平台工人都可以在一定程度的范围内，决定自己何时工作、在哪工作，做多少工作，不似传统劳动者必须听从用人单位的指示。因此，总体看来，用工方对劳动者的人身控制有所减弱。

2.经济从属性减弱

在目前的用工形式中，传统的按照固定周期结算报酬的情况存在，但劳动者直接以客户给予的金钱的全部或者部分作为报酬的情况也大量存在。尽管前者与传统劳动关系的报酬支付形式相比，体现出更为明显的经济依附性，但往往又是按照劳动数或者劳动量决定报酬金额。在没有底薪的情况下，劳动者的报酬来源是自身与客户之间履行合同的结果，劳动者工资的高低与市场有着紧密联系，并逐渐与用人单位的营业状况脱钩。其次，从生产资料来看，在传统劳动关系中，劳动者不需要自备生产工具，用人单位会按照自己的经营需要提供相应的生产资料，劳动者只需在现成的生产条件下提供劳动力即可。但是在新型用工关系中，劳动者使用自备工具进行劳动的情况普遍存在，这让新型用工关系与雇佣关系的界限愈加模糊。

3.组织从属性减弱

对于组织从属性而言，依托于互联网平台工作的劳动者不论是加入还是退出某个组织都比以往更加便捷，这使得用工方和劳动者之间的关系不稳固也不持续。用工平台面对庞大的劳动群体做不到紧密的管理，两者之间的交流有可能仅仅停留在数据层面，雇主和雇员甚至可能从始至终都未谋面。某一个劳动者的劳动可能也不影响用工方的总体业务开展。因此不论是从组织管理的角度、组织合作的角度还是组织一员的角度，组织从属性都呈减弱的情况。

（三）从属性弱化对劳动关系司法判定的影响

1.部分劳动者被排除在劳动关系之外

如上所述，新型用工关系可以称为是一种“弱从属性”或是“准从属性的关系”，若是按照现行“一刀切”的保护规则，严格地兼顾人格从属性、经济从属性和组织从属性各项要素，则一部分新型用工关系中的劳动者将被排除在劳动关系的范围之外。虽然需要警惕因为判断过于简单而导致的劳动关系泛化风险，但不可否认的是，在目前较为典型的用工形式中，用工方表面上与劳动者一方签订了平等的合作协议，实际上将劳动者与自己的经营模式绑定，一边享受低成本带来的利润，一边逃避劳动关系的制约。而大量劳动者的身份游离在法律关系中的模糊地位，并失去了以劳动关系为前提的最低工作、经济补偿、社会保险等一系列保护。

2.法官自由心证对判决的影响加大

目前我国的劳动法为判断劳动关系提供两条路径，一是在有劳动合同的情形下，以劳动合同来判断劳动者与用人单位双方的劳动关系；二是在没有劳动合同的情况下，按照从属性理论来判断劳动者与用人单位双方的事实劳动关系。实际上这为法院判断新型用工关系提供了重要指标，一是判断劳动者与用人单位双方的用工合意，二是通过从属性加以判断。但目前在判断新型用工关系时，这两个指标都存在疑惑。

虽然国家支持在新型用工关系中，用人单位与劳动者可以合意选择不同的法律关系，现实中也大量存在各种各样的合作契约、雇佣合同等，然而实际上，劳动者与用人单位之间签订的合同，其名称可能并不能够与其实质的权利义务相匹配，例如劳动关系项下的竞业限制义务和保密义务，也被认为可能出现在其他法律关系当中，难以区分是合作关系还是劳动关系。其次，各类型从属性不再如传统劳动关系那样特征明显且稳定，灵活多变的用工形式给契约履行过程制造了诸多不确定性。再次，劳动关系的形式外观上与委托、承包关系存在部分重叠，导致的几种关系边界模糊。最后，法院对于缴纳社保、工资发放等模式都可能存在不同的判断逻辑，从属性的难以把握导致相关规定难以适用。

很明显，我国目前的规范缺乏对劳动关系多样性和灵活性的认识，全有全无的“一刀切”认定方式也不利于劳动者权益的保护。在没有统一规范的情况下，法官不得不通过层层证据挖掘合同履行背后的本质，并进行自由裁量，但过于宽泛裁量的空间不可避免地给案件审理带来了诸多问题，也使同案异判的可能性增加。如果法官在证据审查和司法能动之间的平衡把握不好，就有可能使现实中的劳动者更显弱势，甚至有可能引起矛盾激化。因此，需要制定一个更加灵活且统一的认定规范来解决新型用工中的劳动关系认定问题。

四、劳动关系从属性判断标准的体系化构建

透过司法实践可以发现，面对目前正在转型复杂的劳动力市场，不论是传统劳动关系中从属性判断的乏力，还是对新型用工关系甄别的困惑，都反应出我国劳动立法已经不能适应社会经济的发展。因此，针对我国目前司法实践上的问题，结合互联网新型用工特点和新趋势，有必要对现行劳动关系从属性的判断标准进行完善。

新型用工关系虽然有创新，但本质上仍属于提供劳务的一种交易形态，其从属性的弱化趋势看似是对传统从属性“控制”因素的一种动摇。但是在研究时不难发现，不论是德日劳动法的测试体系，还是英美国家的控制标准，虽然判断劳动关系的方法都有所不同，但实际上都没有超越既有的从属性理论范畴，传统的劳动关系理论和判断方法仍有很强的弹性和适应性，没必要完全推翻重构。其实新型用工关系所表现出来的人格从属性若即若离、经济从属性的要素缺失，实际上都是劳动关系从属性特征从“完整”到“不完整”的过程，而“完整从属性”已经不能适应日益灵活的用工形式。因此劳动关系从属性的判断标准可以从“完整从属性”转移到“部分从属性”的理念上，通过人格从属性和经济从属性内涵的不同考量，形成一个有层次有区分的判断标准。

（一）传统从属性标准的重构

1.细化人格从属性标准

人格从属性的核心仍然是用人单位对劳动者的管理指挥，但法院在理解人格从属性时，可以把眼光注意到用人单位对劳动者具体劳动过程的控制。劳动者可以自由接单，但是否可以无条件拒绝派单工作？特殊情况下用人单位是否有权对劳动者进行调配？用人单位的规章制度是否具体影响到劳动者绩效考核？系统发现劳动者的违规行为是否能有效制止？这些不仅仅考量用人单位对劳动者构成形式上的管理，而是具体到行使管理权的程度，每一个案件都需要具体分析和综合考虑。

除此之外，心理上的控制因素也是可以参考的重要指标。在新型用工形式中，虽然用人单位赋予劳动者一定自由权，在物质上的管理降低，但是心理上的管理可能并没有随之降低，不论是对劳动者违纪的批评，或是每月对“最佳员工”的嘉奖，都可能暗含着用人单位管理者的身份。同样，劳动者接受了这样的管理，把自己作为组织中的一员，在心理上对组织的依赖性也会增强，这与合作中双方的平等关系有较大差别。

2.丰富经济从属性内涵

现行制度中，以劳动力和报酬的交换来认定经济从属性是不充分的，在共享经济的背景下，经济从属性的内涵应当更加具有包容性。

从支付报酬本身来看，首先，鉴于灵活的用工形式，对报酬支付方式也应当给予一定宽容，不论是计件工资制还是分成工资制，都是用人单位应对市场的选择，过分打压不利于市场释放活力。因此，只要报酬的支付具有规律性和持续性，就可以认为具有经济从属性。其次，应当把劳动者对用人单位的经济依赖性纳入考量范围，这也是劳动关系区别于劳务关系的关键。在互联网时代下劳动者同时与多个单位建立用工关系的情况并不少见，因此要求劳动者从事某一工作获得的报酬是“唯一生活来源”并不符合实际，但可以考察劳动者从同一用人单位获得的劳动收入占全部劳动收入的占比，并以此来判断劳动者对用人单位的经济依赖。这里的经济依赖并不是指经济地位上的弱势，只要是为雇主提供职业技能以积累财富，即使是富有的人，也不能就此否定经济从属性的存在。

除了报酬支付以外，生产资料的要素也应当被考虑在内，其中合理利用自己的生产工具已是共享经济下优化资源配置的体现，生产工具是否是用人单位提供已经不是重要的考量因素。除了生产工具之外，生产资料还包括互联网平台、信息提供等生产条件，这些要素对于判断经济从属性都不可或缺。

3.淡化组织从属性概念

如上所述，组织从属性的管理内涵可以包含在人格从属性之中，而针对司法实践中普遍运用的业务从属的概念，若认为劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，是用人单位维系商业运作的需要，那么其内涵似乎跳出组织从属，归入经济从属中的“为他人之目的”更为妥当。即劳动者处于用人单位的生产组织体系中，且不能用创造性的方式影响从事的工作本身。

共享经济时代不仅为企业带来了先进的技术，同样也带来了更为便利的协作方式和更加透明的信息渠道，不论是企业外部的交易成本，还是企业内部的协调成本都有所降。组织间的合作将更加平常，组织中的架构也会越发灵活，组织与组织之间、组织中的部门与部门之间的边界将会越来越模糊。平台模式的建立更是放大了个体作用而减弱了组织作用。因此，在新型用工关系的判断中，人格从属性和经济从属性应是关注的重点，组织从属性已没有必要再单独区分。

（二）劳动关系分层调整的制度构建

从司法实践来看，劳动关系“一刀切”式的泛化认定带来了诸多问题，但若是一味地扩大劳动关系的范畴，其结果也只能与劳动立法目的背道而驰。因此需要将劳动关系进行分层调整，灵活运用从属性，使劳动关系的判断更富有弹性。

1.明确标准劳动关系范畴

首先应明确以人格从属性为主构建起的标准劳动关系。用人单位和劳动者之间人身的不平等性是劳动法倾斜保护的基础，在判断新型用工关系时，也应当回归人格从属性管理与控制的实质。经济从属性的某些表征，在一定程度上能够辅助论证人格从属性的存在。例如持续稳固的报酬支付方式意味着劳动者在持续的时间内要受到用人单位的约束、劳动者的经济依赖促使劳动者本身对组织的依赖等。强调人格从属性的主导地位，再配合经济从属性，能够构成一个较为完整的判断劳动关系的体系。因此在当前的司法裁判中，如果用人单位与劳动者之间具有较强的人格从属性，那么即使经济从属性，特别是在生产资料方面稍有缺失，也可以以适度从宽的态度对此类关系进行劳动法上的保护。双方在建立关系时控制与被控制的用工合意，就足以反驳名义上的合作关系。

基于此将明确两类关系。一是有较强人格从属性的用工关系，这类关系可以直接受到劳动法的调整，并享有最低工资、解雇保护等一系列保护措施；二是属于劳务关系范畴的用工关系。在此类用工关系中，劳动者并不在一个或者固定的单位从事工作，而是表现为“打零工”的状态，劳动者和用人单位之间既不具有人格从属性，也不具有经济从属性，此类关系直接受到民法的调整。

2.构建第三类用工关系

在上述两类用工关系外，可以为目前争议最大的用工形式构建第三类劳动关系保护，这类用工关系有如下特点。首先，劳动者与平台之间的人格从属性较弱。劳动者不会受到传统工作时间和空间的限制，表现出明显自主化倾向，但仍在一定程度上会受到用人单位的约束。其次，劳动者和用人单位之间有较强的经济从属性，这是判断第三类用工关系的关键。一方面，劳动者的收入占总劳动收入的全部或者较大部分。对于如何定义较大部分，意大利和德国分别采用百分之八十和百分之五十作为经济从属性的认定指标。另一方面，劳动者从用人单位持续地获取报酬，也就是说，不论是什么支付方式，只要劳动者连续地为某一用人单位提供劳动，就可以认定双方存在一定的经济从属性。对于这一部分劳动者，完全纳入劳动关系中进行保护并不合适，但在这类群体逐渐庞大的趋势下，完全不保护更会埋下隐患。

在具体保护措施上，由于第三类用工关系不具备完整的从属性特征，基于对劳动者保护的考虑，可以采取与标准劳动关系不同程度的保护。目前国际上对各种用工形式的划分已十分细致，其中包括非全日制劳动、派遣劳动、外包劳动、兼职劳动等多种表现形态，因此我国可以借鉴域外经验，在职业安全、就业歧视、劳动收入、休息休假等基本权益方面对劳动者进行保护。例如在职业安全上，运用互联网平台经营的用人单位，可以建立起相应的安全管理制度，优化系统功能，在劳动者劳动过程中进行安全监管；在劳动报酬上，由于劳动者对用人单位的经济依赖很强，可以要求用人单位履行及时足额支付报酬的义务，并在设置最低工作量和各种提成规则时，考虑劳动者的休息权。

总之，传统的劳动关系与劳务关系的两分法，忽视了灵活就业与从属性弱化的事实，使劳动法的调整功能出现障碍。因此，在释放劳动力市场的活力与防控劳动关系泛化的基础上，通过从属性的甄别，让新型用工人员在劳动关系、劳务关系或是第三类用工关系中找到适合自己的就业形式，并获得配套的保障制度，是互联网时代劳动法改革可以参考的路径。

结 论

互联网的高速发展为社会化的生产提供了全新的运作方式，不仅降低了企业的生产成本，同时也为劳动者提供了大量的就业岗位。然而在司法实践中，由于缺乏对新型用工关系界定的明确规范，法院在应对越发灵活的用工形式时发现，不仅传统的从属性理论在很多问题上没有得到圆满地解决。各从属性类型内涵模糊不清，判断标准不尽相同，新型用工的从属性弱化的新特点又使司法裁判频繁面临困境，劳动者不断在劳动关系与劳务关系之间的灰色地带徘徊，这都反映出目前我国的劳动法体系构建已经无法适应当下，劳动法急需突破传统固定僵化的模式。

劳动关系的从属性，作为劳动关系与其他法律关系区分的关键，成为重构劳动关系认定标准的突破口。通过不同从属性类型的区别，制定多元的劳动关系区分基准，再为不同类型的劳动者配套不同层次的保护规则，是当前可以参考的重构方案。在从属性的具体理解上，应当摒弃传统提炼式的一般抽象的从属性概念，细化丰富从属性的内涵，将目光从从属性的形式特征转向实质特征，将从属性的单一要素转向多重要素的综合判断。在厘清各从属性类型的同时，考虑到新型用工形式的复杂化和多样化，应改变传统模式中劳动关系和劳务关系非此即彼的判断模式，以经济从属性作为要点，构建第三类用工关系，形成劳动关系、劳务关系和第三类劳动关系的三方格局，并为第三类劳动关系配套相应的倾斜保护措施，实现对各类型用工形式的分类调整和分类保护，从而保证劳动市场的健康发展。

综上，信息技术推动下的共享经济发展已是大势所趋，而我国目前的劳动立法还没有做好应对劳动力市场变革的准备。完善劳动关系的认定规范，以更加开放的态度接纳新型劳动关系，是“互联网+”时代所必要且可行的方案。