文丨天元律师事务所 李昀锴
“买量推广”即“效果广告投放”，是指游戏运营商通过媒体平台向其潜在用户投放宣传素材，以期待直接获得用户转化的广告方式。在游戏行业，应用商店等传统渠道天生具备较高的关注度，可以为游戏产品带来有效曝光以及巨大流量，一般游戏运营商更倾向于通过应用商店等渠道进行推广。而自2015年起效果广告投放模式在广州地区逐渐兴起，因其目标用户精准、数据来源精确、成本回报清晰，其能够帮助中小运营商避开了渠道高额分成获得更好的运营效果，越来越多的运营商采取了买量推广的模式。至此，游戏行业进入了大买量时代。2015年之后，无论是国内市场还是海外市场，在游戏品质符合市场标准的情况下，游戏发行的竞争实质上演变成了买量的竞争。
目前，游戏行业的买量市场经过6年的发展及沉淀，已经进入一个非常成熟的阶段。现在买量市场的呈现如下主要特征：
（1）流量增长见顶，人口红利逐渐消失，买量效果逐渐放缓；
（2）市场头部化愈发明显，大厂加入导致竞争更加激烈；
（3）买量广告CPA价格居高不下，成本投入显著加大；
（4）推广竞争核心逐步转向为广告素材的竞争。
虽然受制于前述各项因素，根据App Growing发布的《2021年全球手游买量白皮书》显示，2021年的全球手游广告投放数均呈现明显上涨趋势，手机游戏产品更新迅速，投放力度强，买量推广依然是手游运营商的重点获客方式。在目前的买量大趋势下，流量运营正在从粗放的信息流投放转入更加精细内容营销，更多的营销手段受到重视。
（2021年度游戏买量主要渠道，
《2021移动游戏全年买量白皮书》）
买量推广虽然为游戏运营商带来了直接用户转化效果，但随着整个市场的发展也出现了诸多问题，如内容违规、推广素材侵权、虚假刷量、虚假宣传等问题层出不穷，很多厂商为了获得流量甚至出现了严重的不正当竞争行为。对此，在买量推广合同及其履行过程中，游戏运营商还需关注可能存在的主要法律风险，做好预先的合规防范措施。
一、无版号运营的法律问题
游戏版号是游戏合规运营的生命线。近年来虽然游戏市场整体蓬勃发展，但版号获批数量却不断缩减。特别是2021年7月至今，国家新闻出版署已经7个月未发布任何游戏版号，版号审批始终处于暂停阶段。作为游戏产品的“资格证”，游戏版号在2018年也曾经出现过暂停审批的情况，前后持续近一年。现今由于主管部门机构改革、监管政策调整等因素影响，2018年-2020年国家新闻出版署下发的游戏版号数量分别为2064个、1570个、1405个。2021年的游戏版号更是创下新低，国产与进口网络游戏版号累计发放数量仅为755个。
虽然版号数量受到了严格限制，但监管机关、分发渠道、买量渠道都对游戏版号提出了更为严格的要求。例如2021年上半年巨量星图等渠道先后宣布禁止无版号游戏进行短视频买量，2021年6月京东公告称禁止销售没有版号的付费游戏，并下架了87款游戏。受限于版号政策，2021年7月之后，运营商的买量数量出现了大幅度的提升。这是因为没有新的游戏发行，运营商只能专注于已经发行产品的长线运营，试图通过买量投放，实现引流拉新、召回老玩家的目的。
但前述投放策略主要影响的是规模较大的运营商。对于中小运营商而言，当前的版号监管政策，阻断了其未获得版号游戏的变现模式。为使游戏可以“合规”运营，各运营商“套版号”的情形屡见不鲜，实践中有以下模式：
（1）由新游戏套用旧游戏的版号。实践中部分运营商曾因原有的游戏获得版号审批，但该游戏因各种原因未能正式运营或已经终止运营，此时运营商会考虑到其开发的新游戏在题材、玩法上与旧游戏存在相似部分，借用旧游戏的版号及名字，将旧游戏通过“版本升级”方式更换为其拟发行的新游戏。
（2）私下转让游戏版号。由于版号审批要求严格，获得版号审批的游戏在各运营商间并不均匀分布，这催生了私下版号交易的需求。考虑到版号直接买卖具有明显违法性，版号交易可能体现为股权方式或授权方式。股权方式是运营商直接收购拥有游戏版号的“壳公司”，该公司一般已经取得网络文化经营许可证、增值电信业务经营许可证（ICP证书）、软件著作权、游戏版号、游戏备案等；授权方式则是买方与卖方签订独家授权协议或者联合运营协议方式，买方以“版号游戏”运营商的身份出现，该游戏在运营时替换为其需要发行的新游戏。
根据《关于移动游戏出版服务管理的通知》、《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》等规定，已经获得版号的网络游戏变更作品内容或者更新资料片的，视为新作品应重新申请版号；已经获得版号的网络游戏变更游戏出版服务单位、游戏名称或主要运营机构，应提交有关变更材料，经省级出版行政主管部门审核后报国家版署办理变更手续。因此，套用其他游戏的版号的，应视为游戏内容发生根本变化，应当重新申请版号，如运营机构已经发生变化，应当办理变更手续。按照《网络出版服务管理规定》第五十一条规定，如未按照上述要求办理的，出版行政主管部门、工商行政管理部门有权依照法定职权予以取缔，要求删除全部相关网络出版物，没收违法所得和从事违法出版活动的主要设备、专用工具，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款。
对于无版号、套版号、马甲包等违规情形，实践中主管部门一直在加强执法力度。例如2020年10月，国家新闻出版署公布版号撤销公告，其中由顶联科技运营的游戏《英灵学徒》，因与已停运游戏《罪恶之城》内容相似，存在套取版号的问题，主管部门已撤销该游戏的申报，并对顶联科技进行了暂停版号申请6个月的处罚；2021年8月，文化部公布了5起游戏公司未落实未成年人防沉迷措施的典型案例中，便查处上海某信息技术有限公司旗下网络游戏《武谷传奇》在未依法审批的情况下，直接套用其运营的另一款网络游戏《御天传奇》的版号进行运营。因此，在当前的版号强监管政策之下，运营商不应抱有侥幸心理，否则不仅可能无法实现预期的商业利益，甚至还会面临巨额的罚款，最终“偷鸡不成蚀把米”。
二、虚假宣传的法律问题
买量推广属于典型的广告行为，其宣传内容需要符合《广告法》的相关规定。由于买量市场竞争日趋激烈，为了获得更好的推广效果，各运营方均会围绕自己的游戏特性及玩法制定精细化的买量方法。但贴靠热点、夸张宣传的广告可以在短期内起到特别好的引流效果，依然受到了个别运营商的青睐，相关游戏的虚假宣传广告盛极一时。“一刀999”的传奇类广告、“拯救花裤衩”游戏广告、“领红包买豪车”网赚游戏广告，“吞噬鲲进化”山海经类游戏广告出现在各种主流买量渠道，被称为游戏行业虚假广告的“四大天王”。很多用户被广告吸引下载后发现实际的游戏与宣传内容完全无关，为此大呼上当。
（“拯救花裤衩”广告）
对于该等虚假宣传广告，游戏玩家日趋不满，社会各界也越来越关注，其法律风险在逐步提高。例如2020年3月，中国消费者协会发布了《网络游戏经营者应切实保护消费者合法权益》通知，通知第一条就提到，网络游戏经营者销售给消费者的人物形象、道具及其功能、特效等应当和上线推销时的宣传展示一致，不能以消费者购买后的实际为准。又如2021年6月，伽马数据发布了《游戏消费者权益保障调查报告》。游戏产品的虚假宣传引发消费者不满，超七成用户认为要打击这一现象。而在黑猫投诉平台上，与游戏红包虚假宣传相关的投诉数量累计已逾千余条，大多是因游戏运营商在对活动进行推广时采用了夸张性的素材，用户下载后发现运营商的承诺福利不存在，构成虚假宣传及欺诈消费者。
（伽马数据 《游戏消费者权益保障调查报告》）
根据我们的业务经验，实践中常见的虚假游戏广告情形有：
（1）游戏类型、游戏特性、游戏玩法与宣传内容不符合，例如“拯救花裤衩”的广告宣传为生存类、解密类游戏，玩家实际进入游戏发现其为刷宝类游戏；
（2）游戏宣传人物形象、故事情节不存在，例如前述提及个别游戏使用《黑神话：悟空》作为推广广告，但相关人物、画面在实际游戏中没有出现；
（3）游戏所获荣誉或统计数据不真实，例如宣传“1亿玩家都在玩的手游”、“耗资X亿开发”等，但是运营商无法提供合法的依据；
（4）游戏提供的福利、优惠不存在，例如很多网赚类游戏宣传“免费送VIP”“下载就送666元红包”“可以提现到微信钱包”等，实际上游戏内的福利并不存在或者设置了不可能达成的实现条件。
司法实践中，执行机关也对游戏类虚假宣传行为非常关注并且作出了相关典型执法案例。例如在某运营商在UC浏览器对游戏进行视频推广时，对视频标题、内容进行了夸大性虚假宣传，具体表现为标题及视频中提及的“SSR天天登录免费拿、视频中可直接抽到五星关羽/张飞，拿顶级武将”内容。经上海市嘉定区市场监督管理局核实后，消费者在游戏中上述福利需要通过充值消费才能获得，而非简单登陆即可获取，故上述广告宣传为虚假广告。对此，市监局做出责令停止发布违法广告并在相应范围内消除影响，并罚款人民币44万元整的行政处罚决定。
三、游戏素材著作权侵权问题
如前所述，随着游戏买量市场的发展，其竞争日趋白热化，为了获得更好的宣传效果，游戏运营商逐渐开始将营销策略向内容侧倾斜。但对于具体如何做内容营销，目前大部分运营商都处于“知道必须要做，但不知道怎么做”的阶段。而个别运营商为了在头部渠道获得用户，甚至出现了违法使用第三方游戏素材的情况。例如2020年8月《黑神话：悟空》的实机演示视频发布，因其顶尖的画面、丰富的细节、沉浸的战斗体验获得极高的关注度，被誉为“国产之光”。但紧接着就出现多个运营商使用《黑神话：悟空》演示视频“二次创作”为买量素材投放，该等使用行为未经《黑神话：悟空》制作方授权，实际上已经涉嫌构成著作权侵权。
在司法实践中，得益于近年来知识产权保护力度的加强，被侵权方会采取更加主动的方式维权，因游戏素材侵权产生的纠纷已屡见不鲜。例如在盛趣游戏与奇遇公司著作权侵权及不正当竞争纠纷中，原告主张被告在开发的《庆余纪》等游戏侵犯了其享有授权的《庆余年》小说人物“五竹”美术作品的著作权，并且被告的宣传行为构成对原告的不正当竞争。浦东新区人民法院经审理后认为，被告在游戏图标中使用的蒙眼古装男子像与原告美术作品构成实质性相似，在满足“接触+实质性相似”的条件下，被告侵害了原告“五竹”美术作品复制权和信息网络传播权。最终因被告的著作权侵权及不正当竞争行为判决其赔偿原告经济损失100万元。
四、游戏推广的商标侵权、不正当竞争问题
对于游戏运营商而言，直接使用他人享有著作权的游戏素材、视频、人物等毕竟存在较为明显的法律风险，目前各种投放渠道也在加强对该类推广行为的管理力度，故直接使用他人素材的行为有所减少。但是为了贴靠热点获取流量，运营商也会另辟蹊径“创意性”的升级其宣传推广方案，将他人游戏、商标名称作为游戏图标、游戏名称、推广关键词，以间接吸引相关流量。但该等宣传方式虽然可以在短时间内带来不少流量，但从法律上而言，其行为本身依然存在商标侵权、不正当竞争的风险，对此司法实践中已经产生了上百个类似案件。
例如北京市工商行政管理局海淀分局曾在2017年针对《口袋海贼王》和《街机海贼王》游戏涉嫌侵犯“海贼王”商标事宜作出了京工商海处字〔2017〕第774号行政处罚书，要求运营商承担人民币2937万元的罚款。又如在（2020）粤73民终971号案件中，广州知识产权法院即认为被告的游戏推广宣传构成对《梦幻西游》的商标侵权及不正当竞争，具体表现为：
1、被告在宣传被控侵权游戏并提供下载时，在网页顶端的下载图标左侧使用“梦幻西游单机版”字样具有标注游戏名称的作用，是商标性使用，其行为侵害了原告公司的商标权。
2、被告网页所称“梦幻西游原班人马打造，重现经典西游”“官方正版，超高爆率”“经典西游的手游版，玩了一下是确实是正版……”等内容均非事实，上述文字属于虚假宣传。涉案游戏的游戏角色及游戏画面截图，与被控侵权游戏内容均不相同，该页面的内容与游戏的实际内容无关。上述图案亦属于虚假宣传。
因此综合前述侵权情形，广州知识产权法院判令被告就该等商标侵权、不正当竞争行为赔偿原告经济损失人民币50万元。
五、数据造假引起的法律问题
游戏买量推广本质上是通过广告投放的形式精准的购买用户，对于广告主及广告发布者而言，是否可以精准向用户产生投放效果是双方最为重视的考核指标，行业实践中各方约定的标准可以是用户点击数、用户安装数、用户注册数、用户留存数等。由于商业利益巨大，这种考核标准反而催生了部分广告发布者采用灰色途径刷量的作弊手段，导致广告主的巨额投入有去无回。在游戏买量模式多年的发展过程中，数据造假与其相伴相生，始终无法根除。业务实践中，多数数据造假是广告发布者的故意违法行为产生的，例如广告发布者通过流量劫持产生的虚假刷量现象，或者广告经营者通过群控软件统一控制上万部手机，每部手机反复从应用商店下载点击、安装、注册推广游戏。
虽然行业中数据造假现象普遍存在，但在司法实践中却很难证明广告发布者存在数据造假问题，原因主要为作为证据提交的数据真实性得不到对方当事人认可，且数据造假缺乏具有公信力的核实标准。司法实践中，人民法院也在探索相关数据造假的查明方式。例如在（2019）京01民终4462号民事判决书中，网易公司与三步公司合作推广网易新闻App，计费方式是每CPA单价2元。但合作期结束后，网易通过反作弊系统进行数据抽查，发现三步科技提供的新增用户数据至少有80%存在恶意刷量的情况，对此双方产生争议并由网易起诉至海淀法院。为了查明相关刷量情况，海淀区法院主持双方到网易公司服务器上提取了2015年10月1日至12月31日三步公司履行涉案合同约定的推广义务产生的数据（包括设备类型、用户ID、IMEI、MAC、开始时间、结束时间、网络类型、IP、运营商、渠道、日期），并将数据交由电信终端产业协会协助调查其中的TAC码与对应的手机型号是否真实。该协会回函称，其将本院提供的825747条数据记录与全球移动通信系统协会IMEI数据库进行了对照分析，结果为：TAC存在且与型号相符的记录为14365条，TAC存在但与型号不符的记录为70005条，TAC不存在的记录为741071条，TAC空白的记录为306条。即除相符记录之外，有98.26%的数据存在刷量嫌疑。最终法院判令网易公司仅需支付1.4万个数据对应金额，按照每CPA 2元的价格计算，支付费用从165万元调整为2.8万元。
根据我们的业务经验，实践中对于数据造假问题可以考虑如下举证方式：
（1）约定数据核查的途径或方式。买量推广合同中各方应事先作出约定，例如“以XX方的数据为准”，建立判断数据真实性的标准。
（2）电话回访确认用户真实性。例如在（2018）沪01民终487号案件，原告当庭拨打508个电话号码，仅有3个电话的接听者回答自己注册过推广App，这成为了指明被告刷量的有力证据。
（3）手机号与硬件终端匹配。手机注册App时需要手机短信验证码，如果同一个用户的手机号一天在多个不同型号的手机注册，也可视为异常用户。
（4）TAC码与机型进行匹配，也就是前面所提的网易案中使用的鉴别方式。
（5）通过用户行为判断。造假用户的行为与正常用户行为将产生明显区别，可以通过用户行为辅助证明相关手机号对应的用户数据不真实。
六、其他宣传内容的《广告法》问题
除虚假宣传条款外，游戏买量推广也需遵循《广告法》对于广告内容的其他一般规定，关注是否推广内容是否存在引证内容不真实的情形、是否存在违规用语、是否存在贬低其他生产经营者的商品或者服务的情形、是否存在《广告法》明文禁止的内容，注意相关素材的创新尺度，否则可能依然会引发相关行政处罚的法律风险。
（常见买量违规场景，猎豹移动
《2021年市场风向观察及买量投放合规建议》）
根据我们的观察，目前在买量市场中存在如下典型违法情形需要予以关注：
1、推广素材含有色情、赌博、恐怖、暴力等不良影响内容
很多游戏题材可能具有恐怖或暴力元素，该等元素作为游戏内容符合法律规定，但是如果需要将相关元素作为广告内容可能会存在争议。例如在《生化危城》游戏行政处罚案件中，上海市徐汇区市场监督管理局查明，该游戏运营商在腾讯新闻app上发布“成都地铁惊险丧尸，大部分人类被感染，你能守住安全区吗”的广告宣传语。此广告语发布在腾讯新闻app的“要闻”板块，投放于成都区域，以“成都地铁”作为广告用语，且出现“丧尸”“人类被感染”等恐怖、暴露用词。主管机关认为该广告内容违反了《中华人民共和国广告法》第九条第八项，给予运营商罚款人民币20万元的行政处罚。
2、向未成年人推送游戏推广内容
2021年6月，新修订《未成年人保护法》正式生效，其第七十四条第三款规定“以未成年人为服务对象的在线教育网络产品和服务，不得插入网络游戏链接，不得推送广告等与教学无关的信息。”此后，上海市市监局实施广告监管领域“护苗助老”系列整治行动，重拳打击损害未成年人利益违法广告行为，可以预见的是近期内对于未成年人的买量推广行为将是主管部门的执法要点，其法律风险非常高。
3、推广素材明显损害国家利益
国旗、国徽等元素本身属于《广告法》明令禁止的内容，但是个别运营商的缺乏相应的政治敏感性，随意使用明星违法的推广素材，涉嫌损害国家利益。例如在《等我去喊人》游戏行政处罚案件中，上海市市场监督管理局查明，该游戏运营商通过巨量引擎广告投放平台账号上传含有“蓝方士兵不断进攻，至红方城堡下时，两名头顶标注为中华人民共和国国旗的红方士兵迎战；红方战败后，蓝方士兵将红方城堡上的中华人民共和国国旗降旗并悬挂蓝色旗帜”等视频内容和《等我去喊人》游戏下载引导页面的广告内容。主管机关认为该广告内容违反了《中华人民共和国广告法》第九条第四项，对运营商处以罚款人民币80万元的行政处罚。
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